diNicola Vernaglione
Da quando abbiamo cominciato a parlarne e soprattutto ad utilizzarli come pionieri, sono già passati oltre due anni (il primo regolamento di emissione SFP è stato redatto in maggio 2015, a seguire la prima campagna di emissione per la società Cleverage srl). Due anni di chiarimenti spiegazioni, interpretazioni, e spesso diffidenze finanche da parte di professionisti e colleghi. Oggi con grande soddisfazione rileviamo che gli SFP (Strumenti Finanziari partecipativi) hanno ricevuto l’attenzione del Notariato di Milano che sull’argomento ha pubblicato alcune massime. Oggi ne riportiamo l’estratto di una di queste.

“L’emissione di strumenti finanziari partecipativi, ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.) presuppone la presenza o la previa introduzione in statuto di clausole che disciplinano «le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione». È da considerare equivalente, da questo punto di vista, la presenza di tali clausole direttamente

nell’articolato statutario oppure in un «regolamento» allegato allo statuto, che ne costituisca parte integrante, come sovente avviene nella prassi. È invece insufficiente, al fine di consentire l’emissione degli s.f.p., la presenza nello statuto di una clausola che genericamente preveda la possibilità di emettere s.f.p., ma senza delinearne le caratteristiche.

Ove le clausole statutarie che disciplinano, con il grado di dettaglio richiesto, l’emissione e le caratteristiche degli s.f.p. non siano già presenti sin dalla costituzione della società, la loro introduzione (eventualmente mediante l’allegazione di apposito regolamento) esige una modificazione statutaria, di competenza dell’assemblea straordinaria, ai sensi dell’art. 2365 c.c. Si tratta di una competenza che non può essere delegata all’organo amministrativo, nemmeno in via temporanea: come in caso di emissione di nuove categorie di azioni compete solo all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti ad esse spettanti, così in caso di emissione di s.f.p. compete sempre all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti di partecipazione spettanti agli s.f.p., i quali a loro volta incidono di riflesso sull’entità e sulla portata dei diritti di partecipazione complessivamente attribuiti agli azionisti.

L’emissione di s.f.p. – dopo la loro istituzione e regolamentazione mediante l’introduzione delle relative clausole statutarie (eventualmente contenute in un apposito regolamento allegato allo statuto quale sua parte integrante) – richiede tuttavia ulteriori decisioni e conseguenti attività esecutive, analoghe a quelle tipiche della emissione di nuove azioni a fronte di un aumento di capitale a pagamento. Si possono a tal riguardo distinguere due distinte fasi: (i) quella della decisione di emettere un certo quantitativo di s.f.p. e di destinarli a determinati soggetti o categorie di soggetti, in un determinato arco temporale; (ii) quella dell’offerta degli s.f.p. ai destinatari, della raccolta delle adesioni, della realizzazione degli apporti e della consegna dei certificati incorporanti gli s.f.p. (se cartacei) o dell’esecuzione delle formalità relative alla tecnica di rappresentazione stabilita dalla società.

Se non può che essere di competenza degli amministratori la seconda fase ora descritta, avente natura strettamente esecutiva, al pari di quanto avviene nell’analoga attività eseguita a valle delle delibere di aumento di capitale con emissione di nuove azioni a pagamento, la prima fase, di natura decisionale, rientra invece nella competenza dell’organo assembleare o dell’organo amministrativo a seconda di quanto si stabilisca nella apposita clausola statutaria, poiché si tratta di materia rientrante nelle «modalità e condizioni di emissione» di quegli strumenti. La clausola, invero, potrebbe optare anche per una competenza concorrente, sì da rendere conforme alla legge e allo statuto sia l’emissione deliberata dall’assemblea sia quella deliberata dagli amministratori.

A tale ultima conclusione (competenza concorrente) si deve giungere anche nel caso in cui la clausola non disponesse nulla al riguardo: l’assemblea che introduce la clausola istitutiva degli s.f.p., fissandone gli elementi essenziali, ove non provveda contestualmente a deliberarne l’emissione (subordinatamente alla iscrizione della delibera di modifica statutaria nel registro delle imprese e con effetto non anteriore a tale iscrizione), esplicitamente o implicitamente – salvo che deliberi di riservare ad una successiva assemblea la decisione di emissione e a condizione che determini il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni – attribuisce all’organo amministrativo il potere concorrente di decidere se, quando e in qual misura emettere gli s.f.p. istituiti nei limiti stabiliti.

Con riguardo al margine di discrezionalità di cui godono gli amministratori, esso può essere riconosciuto nella misura in cui non si risolva in una rimessione agli amministratori di elementi che devono necessariamente essere determinati nella clausola statutaria. (….)”

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Nicola Vernaglione