Il “Fail Fast” è una procedura appositamente prevista in favore delle Startup innovative di cui poco si parla e che si conosce poco. Oggi pertanto, seppur sgradevole, affrontiamo uno degli argomenti che in realtà preoccupa molto (e giustamente) gli startupper rivolgendo la classica domanda “… e cosa succede se?”.

Cosa si intende per “Fail Fast”

Cominciamo col dire che il legislatore, vista laparticolarità delle imprese (startup innovative) si è sentito in obbligo di disegnare una procedura ad hoc che prevedesse iter e cautele particolari in favore delle startup, evitando gli effetti distruttivi di una procedura fallimentare. Infatti nella stessa enunciazione dell’art. 31 del decreto-legge n. 179/2012 si leggela start-up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II dalla legge n. 3/2012”.

A dire il vero non una enunciazione  propriamente chiara soprattutto in quella negazione, “non è soggetta a procedure concorsuali diverse..” e ci chiediamo il perché non si sia preferita una molto più chiara formula in termini di “..è soggetta alle procedure di cui al capo II della legge n. 3/2012.

Quindi in sostanza la procedura  fail fast è la possibilità, da parte delle startup innovative, di accedere a procedure , diverse da quella previste  dalla legge fallimentare ovvero di accedere alle disposizioni in tema di composizione di crisi da sovraindebitamento. Una procedura che nell’ambito della Legge che l’ha istituita fu pensata per risolvere il “problema sociale dell’indebitamento” di persone fisiche, e soggetti non fallibili.

Da qui l’affermazione spesso utilizzata che “la startup innovativa non può fallire”

La procedura

La legge n. 3/2012 prevede due diverse procedure  che possono essere intraprese dalla startup innovativa che si trova in una situazione di sovraindebitamento, ovverosia una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, oppure la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.  Si tratta di procedure che il legislatore aveva originariamente pensato per far fronte alla “emergenza sociale” delle persone fisiche (consumatori, piccoli imprenditori non fallibili etc.) che, a causa della crisi economica, si sono trovate nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti (mutuo di casa, leasing di autovetture etc.).  Successivamente, queste stesse procedure sono state estese anche alle startup innovative dal Decreto Start Up Innovative.  Tale estensione è avvenuta con un semplice rinvio alla Legge 3/2012.

La prima procedura è quella di composizione della crisi tramite accordo con i creditori che prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti.

In sostanza è una procedura assimilabile al concordato preventivo delle società commerciali ordinarie (anche per il fatto che lascia aperta la strada di una soluzione di continuità aziendale, diretta o indiretta), e come per concordato e fallimento, due sono i principali effetti sostanziali comuni all’apertura della procedure di cui alla Legge 3/2012:  l’apertura del concorso dei creditori e la paralisi delle azioni esecutive e cautelari individuali.

L’iter

La startup innovativa che si trova in una situazione di sovraindebitamento riceve il sostegno non solo del professionista da essa scelto per presentare la domanda di ammissione alla procedura, ma anche del c.d. organismo di composizione della crisi.  Si tratta di un organo (normalmente costituito da professionisti, stabilito in forma permanente presso le Camere di Commercio) avente il compito di redigere una relazione che andrà allegata al ricorso per richiedere l’ammissione alla procedura di liquidazione del patrimonio. Tale relazione dovrà indicare, tra le altre, le cause dell’indebitamento, l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte, il resoconto sulla solvibilità nonché un giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal debitore.  È, in pratica, un documento preparatorio utile a “mettere in ordine” quella documentazione che il giudice dovrà poi valutare nel decidere sul ricorso del debitore: ancora una volta, si tratta di un adempimento pensato per aiutare un debitore (consumatore persona fisica) che per sua natura non è soggetto a obblighi di tenuta di una contabilità precisa e ordinata.

L’accordo con i creditori

Analogamente all’istituto del concordato preventivo, anche l’accordo coi creditori consiste in una proposta di accordo che “prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri.  Non è prevista la nomina di un commissario liquidatore (in funzione di “curatore” della procedura), cosicché l’organo gestorio della start up innovativa resta responsabile dell’amministrazione della società, sia pure sotto il controllo del tribunale che è tenuto a autorizzare, valutandone gli effetti, gli atti di straordinaria amministrazione (pena l’inefficacia degli stessi rispetto ai creditori anteriori alla data di pubblicazione del decreto di apertura). Analogamente a quanto previsto nel concordato preventivo, non si fa luogo all’accertamento del passivo nelle forme della formazione di uno stato passivo.

Come nel concordato preventivo, la procedura si compone di due fasi:  approvazione dell’accordo e omologazione del tribunale.  La proposta di accordo deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori (in questo caso, si tratta di una maggioranza qualificata di creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti) e, una volta approvata, è vincolate anche per i creditori dissenzienti e che non hanno fatto pervenire la dichiarazione di voto;  infine, l’accordo approvato dai creditori è soggetto all’ulteriore scrutinio giurisdizionale dell’omologa del tribunale.  Tra il deposito del ricorso e l’omologa la legge dispone debba trascorrere un termine non superiore a sei mesi. 

di  Nicola Vernaglione

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Nicola Vernaglione