Come noto l’obiettivo del work for equity è favorire l’accesso delle startup a prestazioni professionali qualificate che, nella maggior parte dei casi, per la loro onerosità, non potrebbero essere altrimenti fruite dalle giovani imprese, le quali generalmente fronteggiano una carenza di liquidità.

I diversi schemi di Work For Equity

Il work for equity può essere realizzato in tre forme (tralasciando, come anticipato, l’emissione di SFP):

  1. cessione di azioni o quote proprie ai prestatori d’opera da parte della società;
  2. aumento di capitale a titolo gratuito con assegnazione di azioni o quote di nuova emissione ai prestatori d’opera;
  3. aumento di capitale a pagamento con assegnazione di azioni o quote di nuova emissione ai prestatori d’opera.

L’attuazione di ciascuno di questi schemi presenta dei limiti giuridici o pratici che incidono sulla concreta possibilità per la singola startup di usufruire delle agevolazioni previste.

Cessione di azioni o quote proprie

La cessione di  azioni o quote proprie ai prestatori d’opera da parte dalla società presuppone che la società abbia in precedenza acquistato le azioni o le quote dai suoi soci (la sottoscrizione a titolo originario di quote o azioni proprie da parte della società resta infatti vietata sia per la s.p.a., sia per le s.r.l., startup e non).

Se a titolo oneroso, tale acquisto deve avvenire nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 2357 c.c.: ovvero:

1. nel limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato;

2. tutte le azioni o quote cedute devono essere interamente liberate;

3. l’acquisto  deve essere deliberato dall’assemblea. Se la cessione avviene a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 2357-bis c.c., purché le azioni o quote siano interamente liberate, non si applicano i limiti di cui al 2357 c.c.

E’ chiaro che, trattandosi di  startup, per gli acquisti a titolo oneroso è difficile che sia rispettato il limite di cui al punto 1. Qualora poi i soci siano titolari di azioni o quote di una determinata categoria, e vogliano attribuire ai prestatori d’opera azioni o quote di categoria diversa, questo schema è inutilizzabile. Infine, la cessione da parte dei soci delle proprie quote può comportare, per essi, la perdita di importanti benefici fiscali. Si noti pure che è raro che il capitale sociale venga interamente versato dai fondatori in fase di costituzione; la necessità che le azioni o quote siano interamente liberate,può dunque generare un limite invalicabile.

Per molti di questi motivi, oltre alla complessità operativa del meccanismo in questione, gli operatori sono più propensi a valutare l’attuazione di schemi di work for equity tramite aumento di capitale, che può essere a titolo gratuito o mediante nuovi conferimenti (“a pagamento”).

Aumento gratuito del Capitale Sociale

L’aumento di capitale sociale gratuito avviene tramite l’imputazione a capitale  degli utili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio– situazione che, come si è detto, è scasamente applicabile per le startup.

L’aumento gratuito può verificarsi, di norma,  solo a favore dei soci esistenti. L’assegnazione di azioni o quote tramite aumento di capitale a titolo gratuito a soggetti terzi è eccezionalmente ammessa espressamente solo per le società per azioni dall’art. 2349 c.c.. Tale norma sembra peraltro operare a favore dei soli dipendenti, e non anche dei prestatori d’opera esterni. Inoltre, essa non viene espressamente richiamata per le società a responsabilità limitata, né dalla disciplina codicistica, né dalle norme speciali.

Non sembra pertanto che, alla luce dell’attuale contesto normativo, si possa derogare agli artt. 2481 bis 2481-ter c.c. e, quindi, non pare consentito alle startup innovative in forma di s.r.l. attuare un piano di work for equity tramite aumento di capitale a titolo gratuito in favore di terzi prestatori d’opera.

Alla luce di queste considerazioni, non ci resta che esaminare l’aumento di capitale sociale a pagamento.

Aumento del Capitale sociale “a pagamento”

Requisito indispensabile per realizzare un  aumento di capitale sociale a pagamento, ovvero mediante nuovi conferimenti, è che le azioni o le quote precedentemente emesse siano state integralmente liberate.

Si noti che  non è invece necessario che la società non sia in perdita. E’ infatti ormai pacificamente ammesso che tutte le società di capitali (non solo le startup) possano deliberare un aumento di capitale sociale anche in presenza di perdite (massima del Consiglio Notarile di Milano n. 122 del 2011).

Inoltre, se la startup emittente è una s.r.l., perché possa essere deliberato un aumento di capitale destinato a terzi non soci, lo statuto deve contenere una clausola che lo consenta. E in questo caso, spetterà a tutti i soci della s.r.l., per legge e inderogabilmente, il diritto di recesso.

Dal momento che un conferimento in denaro vanificherebbe la funzione del work for equity,il conferimento da parte del prestatore d’opera può essere realizzato mediante compensazione di un credito vantato nei confronti della società per i servizi resi, oppure, solo nel caso di startup costituite in forma di s.r.l., mediante conferimento di opera o servizi. Si noti, peraltro, che, mentre il conferimento d’opera avverrà all’inizio del rapporto di collaborazione, la compensazione del credito potrà avvenire solo a conclusione della prestazione resa.

Conferimenti di opere e servizi

Il conferimento d’operaè possibile solo se la startup è costituita in forma di s.r.l.; ai sensi del 5° comma dell’art. 2342 del cod. civ., è infatti esclusa per le s.p.a., anche se startup, la possibilità di ricevere conferimenti aventi ad oggetto prestazioni d’opera o di servizi.

Ai sensi dell’art. 2464, comma 6, c.c., il conferimento d’opera o servizi deve avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal prestatore d’opera aventi per oggetto la prestazione d’opera o i servizi a favore della società. Se l’atto costitutivo della società lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la società.

Anche se la legge non lo stabilisce espressamente,  è poi scontato che, in caso di conferimenti di opera o di servizi, così come per ogni altro conferimento diverso dal denaro, sia necessaria la relazione giurata di stima ai sensi dell’art. 2465 c.c.. Così si è espresso il Consiglio Notarile di Milano, nella massima n. 9 del 2004: “l’attestazione della relazione di stima deve in tal caso riferirsi all’intero valore della prestazione d’opera o di servizi dovuta dal socio conferente, la quale pertanto deve essere o circoscritta per sua natura (ad es. l’appalto d’opera per la costruzione di un determinato bene) o limitata ad un periodo temporale determinato o quanto meno determinabile, non essendo altrimenti possibile capitalizzare il valore di prestazioni di ampiezza o durata indeterminabile.”

Si vede quindi come questo  schema di work for equity (oltre ad essere utilizzabile solo dalle startup s.r.l.) comporti una serie di costi che lo rendono realisticamente poco applicabile:il prestatore d’opera deve infatti farsi rilasciare una fideiussione o una polizza assicurativa o rilasciare una somma a titolo di cauzione; a ciò, si aggiunge il costo della relazione di stima, che contribuisce a rendere più onerosa l’intera operazione, scoraggiando ulteriormente l’utilizzo di questa forma di remunerazione.

(segue, parte II, il 26/03/2019, con Compensazione del Credito e relazione giurata di stima)

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Nicola Vernaglione