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Fail Fast Startup. La posizione della Cassazione

Costituzione startup

Fail Fast Startup. Nel nostro precedente articolo del 08 03 2022, abbiamo analizzato il tema dell’assoggettabilità alla procedura fallimentare delle startup, ed in particolare se il Giudice possa o meno entrare nel merito del possesso dei requisiti qualificanti. Abbiamo concluso che “solo nel caso in cui si convinca della sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla normativa, il Giudice concluderà per la non assoggettabilità a fallimento della startup; in caso contrario, invece, “declasserà” la startup ad impresa “ordinaria” e, come tale, fallibile in presenza dei requisiti di Legge.”

Fail Fast Startup. Approfondisci contenuto

Ricordiamo infatti che la normativa vigente esclude le start-up dalle procedure concorsuali diverse dal cd. Fail Fast.

Pur consapevoli della presenza di orientamenti contrari della Giurisprudenza e della Dottrina, ci sembrava infatti che una diversa interpretazione, che impedisca tale analisi al Giudice, fosse eccessivamente formale e snaturasse la ratio legis, volta alla creazione di un contesto legislativo maggiormente favorevole all’imprenditorialità innovativa (si veda a proposito l’art. 25 del DL 179/2012).

Fail Fast Startup. La Cassazione

Recentemente, due Ordinanze della Cassazione hanno confermato la nostra idea. In primo luogo, è intervenuta l’Ordinanza 4 luglio 2022, numero 21152, che ha considerato il dato formale dell’iscrizione nella sezione speciale come un requisito necessario ma non sufficiente, e pertanto privo di efficacia sanante, della eventuale mancanza dei requisiti “effettivi”. La ordinanza evidenzia come la normativa di favore testimonia “l’intendo del legislatore di incentivare, agevolandola, solo la start-up che sia effettivamente – e non solo formalmente o saltuariamente, munita della reale capacità innovativa, correlata alla propria concreta attività”. Correttamente, l’Ordinanza sottolinea anche i rischi di turbativa della concorrenza e del mercato conseguenti all’adozione di una diversa interpretazione, per effetto delle numerose agevolazioni fiscali, finanziarie, lavoristiche e concorsuali poste a favore delle (vere) startup innovative. Concludono i Giudici della Cassazione che “deve quindi affermarsi la piena compatibilità tra il potere di controllo formale dell’Ufficio del registro delle imprese, sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione di una start-up innovativa, ed il più ampio sindacato di merito di quegli stessi atti che spetta all’autorità giudiziaria”.

Fail Fast Startup. L’Ordinanza

Dopo essersi allineata al suddetto orientamento, sotto un diverso profilo l’Ordinanza 23980 del 2 agosto 2022 si occupa anche di definire precisamente il periodo quinquennale entro cui una startup non può essere dichiarata fallita. La domanda posta sia in Dottrina che in Giurisprudenza è se il termine iniziale decorre dall’iscrizione della start-up nella sezione speciale, oppure dalla data di costituzione (che può essere precedente).

Il termine di 60 mesi indicato dalla normativa è infatti quello che il Legislatore ha ritenuto congruo per individuare la fase di avviamento e crescita di una impresa innovativa.

Al di là di considerazioni logico-sistematiche, l’Ordinanza ricorda che è la stessa relazione illustrativa al DL 179/2012 a fornire una chiara indicazione in tal senso, laddove precisa che l’esenzione dal fallimento ricorre dalla “scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione”.

Del resto, non può sfuggire l’assurdità della diversa interpretazione che consentirebbe ad una società di iscriversi alla sezione speciale – per esempio – dopo 4 anni dalla costituzione e beneficiare, da quel momento, di un periodo di 5 anni di non fallibilità.

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