Di cosa si parla
Aprire e creare una startup. Le clausole evolute
Continuiamo il nostro ottavo speciale del 2024 dedicato alla creazione di una startup mantenendo il nostro format: approccio avanzato, unito a consigli pratici.
Dopo aver parlato “dei mesi ideali per costituire“, abbiamo analizzato la possibilità di poter prevedere un aumento di capitale contestuale alla costituzione e quindi parlato dei notevoli vantaggi dell’iscrizione contestuale oggi Nicola Tracanella propone un focus ancora una volta verticale su alcune delle clausole che un vero statuto “evoluto” di una startup dovrebbe prevedere soprattutto quando si approccia all’apertura ovvero all’ingresso di nuovi soci, soprattutto investitori.
Si tratta quindi di clausole da valutare caso per caso, anche nella loro concreta stesura. Clausole che necessitano di una attenta analisi del contesto, delle intenzioni dei soci e dei programmi di sviluppo previsti dai soci della Startup o della PMI , e che, di conseguenza, hanno necessità di un supporto di alto profilo, perché sono clausole non precofezionabili e difficilmente definibili dagli stessi fondatori utilizzando, ad esempio, form on line, proprio perché il loro impatto può generare grandi vantaggi (se definite in maniera corretta) ma anche grandi pericoli (o veri disastri) se definite in maniera superficiale e senza o con scarsa conoscenza della specifica tematica.
Nello specifico, in questo articolo si parla delle clausole di antidiluizione e delle categorie di quote.
Aprire e creare una startup. La clausola di antidiluizione
Nell’ambito degli aumenti di capitale destinati a terzi, oppure ad un solo gruppo di soci, è naturale che si verifichi una diluizione delle quote di partecipazione al capitale dei soci già presenti nella cap table: il capitale aumenta, ma alcuni soci non possono (perché esclusi dalla delibera) sottoscrivere l’aumento, oppure lo sottoscriveranno (al fine di mantenere immutata la propria partecipazione) a condizioni economiche peggiori rispetto alla fase costitutiva o al round precedente in consistenza di una valutazione premoney (ovviamente) superiore.
È quindi frequente che gli statuti delle società possano comprendere clausole che consentono a determinati soci, di mantenere inalterata la propria percentuale di partecipazione, versando ad esempio il solo valore nominale (ipotesi di protezione piena).
Aprire e creare una startup. Un esempio di diluizione
Poniamo ad esempio che una startup con capitale di 10.000 euro deliberi un aumento di capitale, riservato a terzi, di 500 euro per capitale e 9.500 euro per sovrapprezzo. Per semplicità, immaginiamo che prima dell’aumento la società abbia 3 soci:
socio A; è il founder dell’azienda e detiene 8.000 euro del capitale
socio B: detiene 1.000 euro del capitale
socio C: detiene 1.000 euro del capitale
Dopo l’aumento di capitale, i soci preesistenti detengono una quota di 10.000 euro con un capitale complessivo di 10.500, quindi non ne possiedono più il 100%.
Aprire e creare una startup. Possibili utilizzi della clausola antidiluizione
A favore del socio di maggioranza A, in ragione della sua importanza nello sviluppo della startup, potrebbe essere tuttavia prevista una clausola di antidiluizione che gli consenta di mantenere inalterata la propria percentuale del capitale fully diluted.
Si sarebbe tentati di concludere che, poiché l’80% di 10.500 è 8.400, il socio A dovrà versare 400 euro. In realtà il calcolo è più complesso, perché il nuovo capitale per effetto della clausola antidiluizione comprenderà anche il versamento del socio A (quello necessario mantenere l’80%), e non sarà quindi pari a 10.500 euro. A conti fatti, il socio A dovrà versare 2.000 euro (anziché 400), in modo da possedere un capitale di 10.000 euro, pari all’80% del capitale complessivo di 12.500, dato dalla somma di 10.000 (il capitale precedente all’aumento), 500 (il versamento dei nuovi soci) e 2.000 (il versamento del socio A).
Ciò vuol dire naturalmente che la delibera di aumento di capitale dovrà contenere sia una quota di aumento a beneficio dei nuovi soci, sia una quota di aumento a favore del socio A, escludendo invece il diritto prelazione in capo ai soci B e C.
Nella pratica può anche accadere che le clausole di antidiluizione siano previste a favore dei soci di minoranza. Questi soggetti, infatti, possono possedere percentuali di partecipazione al capitale così basse (magari a fronte di versamenti complessivamente elevati, per effetto del sovrapprezzo) che non si vuole vengano ulteriormente diluite.
In altri casi invece, come ad esempio nei piani di incentivazione (che hanno di solito una lunga durata), queste clausole possono essere utilizzate per evitare che eventuali operazioni sul capitale compiute nel corso del piano (in un momento, quindi, in cui i beneficiari non sono ancora soci) possano avere l’effetto di modificare le condizioni iniziali, che avevano indotto ai beneficiari ad aderire al piano.
Evidentemente abbiamo trattato un caso particolare di antidiluizione esistono poi clausole specifiche destinate in particolare ai venture capitalist come la “full ratchet” e la “weighted average” che potrebbero essere oggetto di un successivo focus.
Aprire e creare una startup. Cosa dice il Notariato della clausola antidiluizione
Come detto in premessa, nella stesura di una clausola di antidiluizione possono presentarsi richieste particolari, che vanno valutate con attenzione sia con riguardo alle esigenze dei soci sia – soprattutto – con riguardo alla normativa vigente.
Ad esempio, la Massima 186 del Notariato di Milano, che giustifica la possibilità che al socio “protetto” dalla clausola antidiluizione vengano attribuite quote gratuite (quindi, utilizzando riserve della società), costituendo una ipotesi di assegnazione non proporzionale di azioni o quote ai sensi degli artt. 2346, comma 4, e 2468, comma 2, c.c.
La stessa Massima dà conto poi un ulteriore aspetto problematico, vale a dire che nel caso di sottoscrizioni non proporzionali “in nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.” (art. 2346 del c.c).
Tale esigenza può ovviamente essere soddisfatta mediante la previsione di un sovrapprezzo a carico dei soci “non protetti”.
Aprire e creare una startup. Le categorie di quote
Ora trattiamo, in breve, il tema delle categorie di quote, fornendo un indirizzo quadro su significato e utilizzo nell’ambito delle startup. Argomento che trova ampia trattazione nel nostro e-book di recente pubblicazione.
Il tema delle categorie di quote, è ovviamente di fondamentale importanza per le startup proprio per questo è stato disciplinato dall’articolo 26 del DL 179/2012: le startup e le PMI innovative, anche se nella forma della SRL, possono prevedere nel proprio statuto categorie diverse di quote. E’ questa una delle principali deroghe al codice civile previsto per le società innovative, altrimenti riservata alle sole SPA.
Questa caratteristica consente ovviamente di allargare la compagine sociale senza che a determinati soggetti sia consentita una eccessiva ingerenza nella governance della società; si pensi ad esempio alle campagne di crowdfunding, in cui la numerosità dei nuovi soci (gli aderenti alla campagna) è usualmente bilanciata dall’esclusione del diritto di partecipare alle assemblee sociali.
Aprire e creare una startup. Diritti associati alle categorie di quote
Ai soci di una società sono attribuiti due tipi di diritti, i diritti amministrativi ed i diritti patrimoniali.
Tra i diritti amministrativi troviamo ad esempio:
il diritto di partecipare alle assemblee
il diritto di votare nelle assemblee (magari, solo per determinati argomenti)
il diritto di verificare la contabilità e l’amministrazione anche attraverso l’accesso ai documenti sociali
………….
Tra i diritti patrimoniali possiamo elencare:
il diritto a percepire gli utili
il diritto di recesso
il diritto di percepire una quota dell’attivo di liquidazione
il diritto di disporre della propria quota (venderla, costituire diritti reali quali pegno, usufrutto ecc…)
il diritto di sottoscrivere gli aumenti di capitale
…………
Alcuni di questi diritti non possono essere compressi, quindi categorie di quote che abbiano l’effetto di limitarli sarebbero illegittime; è quello che accade per esempio con il diritto di recesso (anche se con la clausola di lock up è possibile escluderlo ancorché per un periodo di tempo limitato, come spiegato nel nostro e-book di recente pubblicazione).
Allo stesso tempo è illegittimo escludere del tutto il diritto di percepire utili (c.d. patto leonino), anche se è possibile prevedere distribuzioni di utili che deroghino alle percentuali di partecipazione al capitale della società (utili maggiorati per alcuni soci, e ovviamente ridotti per altri).
Altri diritti invece sono liberamente gestibili, come ad esempio il diritto di intervento in assemblea, che può essere compresso fino ad escluderlo del tutto, oppure il diritto di sottoscrivere gli aumenti di capitale (in questo caso, è frequente che gli aumenti di capitale siano riservati a nuovi investitori, con esclusione quindi del diritto di sottoscriverlo in capo ai “vecchi” soci).
In alcuni casi, possono però essere attribuiti diritti “aumentati” rispetto a quelli delle quote ordinarie; come appunto nel caso delle clausole di antidiluizione, oppure di liquidation preference. (della quale parliamo nel nostro e-book di recente pubblicazione)
————————————————————————————————————————————–
Per oggi ci fermiamo qui.
Nel caffè della prossima settimana Nicola Vernaglione tratterà del sovraprezzo e delle quote non proporzionali
