Costituzione startup. Il focus del momento è ovviamente rivolto alla recente sentenza del Coniglio di Stato che ha congelato le costituzioni con procedura on line. Non vogliamo affrontare un’analisi totalitaria dell’argomento già ampiamente ed egregiamente trattato da contributi molto apprezzabili, tra tutti (a nostro parere) quello di Andrea Di Leo su Agenda Digitale.
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Costituzione startup. Lo dicevamo già nel 2018
Vogliamo piuttosto soffermarci su quello che riteniamo sia il nocciolo duro (e legittimo, a nostro parere) della Sentenza riguardo ad una criticità che avevamo sollevato già nel 2018 in merito all’art. 4 del D.M. 17/2/2016 “In caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa (n.d.r. riferito alla startup) alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società, mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile”.
Costituzione startup. La censura del TAR
Il TAR, con sentenza n. 1004 del 2 ottobre 2017, rigettando il ricorso del CNN riconosceva la legittimità delle nuove procedure digitali ma non escludendo la possibilità della costituzione con atto notarile.
Quello che però ai legislatori è sfuggito è che il TAR, nella medesima sentenza, ha accolto la doglianza del CNN riguardante il caso di perdita della qualità di startup innovativa e permanenza nella sezione ordinaria del registro delle imprese ovvero proprio quella relativa all’art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016 (“Cancellazione della società dalla sezione speciale”).
Costituzione startup. Il TAR scrive
A questo riguardo, va ricordato che, in fase di costituzione con procedura digitale, nelle more delle verifiche, l’ufficio del registro procede all’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria, con la dicitura “start-up costituita a norma dell’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. In caso di mancata iscrizione nella sezione speciale, decade anche l’iscrizione nella sezione ordinaria. Al contrario, ed è questo il punto rilevante, ai sensi del citato art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016, la cancellazione della startup dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti non comporterebbe la cancellazione dalla sezione ordinaria.
Costituzione startup. La perdita dei requisiti
La norma in questione è stata contestata proprio perché consentiva, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, il transito automatico della società costituita on line nella sezione ordinaria del registro delle imprese, in assenza di controlli sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e, dunque, in violazione delle norme di legge sulla costituzione delle società di capitali. (art. 2480)
A tal riguardo appunto, il TAR, aveva già affermato l’illegittimità dell’inciso “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto“, contenuto nell’articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo “evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche”. A sostegno di ciò, il TAR sottolineava come la norma che prevede il permanere di una società nella sezione ordinaria del registro delle imprese dopo la perdita della qualifica di startup innovativa (art. 25, comma 16 del D.L. n. 179 del 2012), potesse giustificarsi solo prima dell’introduzione della costituzione digitale, quando le società si dovevano necessariamente costituire mediante atto pubblico. E questo, sottolineava il TAR, al fine di “escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.”.
Costituzione startup. Conclusioni
Infine, riprendendo le ottime osservazioni di Andrea Di Leo su Agenda Digitale riportiamo: “il percorso per rimettere in carreggiata la costituzione delle startup innovative secondo il sistema semplificato ex art. 10, co. 4-bis D.L. 3/2015 impone l’intervento del Legislatore che dovrebbe, secondo le indicazioni del Consiglio di Stato, intervenire espressamente e direttamente sulle attribuzioni degli Uffici del registro, conferendo ai medesimi poteri di controllo sostanziali e non meramente esteriori o formali (così soddisfacendo il requisito del “controllo” amministrativo o giudiziale richiesto dalle Direttive UE)“.
E, infatti è stato già proposto un emendamento alle Camere (che dovrà poi passare al vaglio del Governo) che però, pur lasciando inalterata la possibilità di procedura di costituzione on line, parla di “atto formato”, ovvero di un atto pubblico, prevedendo quindi l’intervento del notaio, probabilmente attraverso l’utilizzo della piattaforma Notartel.
Oppure, (aggiungiamo), che tali attribuzioni siano delegate o previste (in radice) a Professionisti (Dottori Commercialisti) che per definizione, competenze e requisiti professionali possano svolgerle nell’alveo e nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, come già succede, tra l’altro, per il trasferimento delle partecipazioni e per le liquidazioni.
Costituzione startup. Nessun rischio per le costituzioni precedenti
Se è vero che è assolutamente non legittima una retroattività automatica della sentenza nel merito degli atti costitutivi (e degli statuti) delle società costituite prima del 29 marzo, è altrettanto necessario un intervento da parte del Ministero che metta al riparo le startup da difficoltà o peggio da “improbabili” proposte di ripetere gli atti.
