Alcuni dubbi sulla procedura on-line per la costituzione di una startup innovativa restano anche dopo la sentenza del TAR che ne ha legittimato la validità. Di seguito una breve disamina dei chiaro scuri della procedura e dei problemi che restano irrisolti
La procedura on-line
La costituzione digitale di startup innovative – che, naturalmente, è alternativa rispetto alla ordinaria procedura mediante atto pubblico -, è caratterizzata dell’agilità e immediatezza della compilazione online (è possibile anche procedere per salvataggi successivi). Gli utenti possono infatti costituire, la società in piena autonomia (teoricamente) ovvero avvalendosi del supporto del nuovo ufficio “Assistenza Qualificata Imprese” (AQI). L’utilizzo della piattaforma è gratuito (restano comunque dovute le imposte di registrazione fiscale dell’atto e l’imposta di bollo) e l’identità dei sottoscrittori dell’atto è certificata dall’obbligo di utilizzo della firma digitale. I costi risultano pertanto ridotti rispetto alla costituzione con la procedura ordinaria.
Ciò detto, va evidenziato che la scelta tra le varie opzioni offerte dal modello digitale richiede comunque una buona conoscenza del diritto societario e delle prassi commerciali, ragione per cui è consigliabile farsi assistere da un professionista che possa aiutare l’utente a identificare preventivamente le opzioni più adatte alle esigenze dell’impresa, per evitare complicazioni successive più onerose e va aggiunto che il modello e le opzioni non possono contemplare tutte le sfumature attuali e future della volontà dei soci, rendendo lo strumento rigido e scarsamente adattabile con la possibile necessità di dover provvedere ad accordi o patti extra statutari o parasociali con l’ovvia assistenza di un notaio o di un legale.
E’ evidente che a fronte della fortemente pubblicizzata, gratuità (non effettiva e non totale per quanto su riportato) dello strumento digitale, vi sia stato un atteggiamento positivo testimoniato dal numero sempre crescente di startup innovative che scelgono questa modalità
La legittimità confermata dal TAR
Nonostante la snellezza e minore onerosità delle nuove procedure digitali, si è paventata da più parti la possibilità un “pericoloso abbassamento dei controlli nella fase costitutiva dell’ente, in relazione alla legalità delle clausole statutarie e, in generale, al contenuto dell’atto, nonché alla legittimazione delle parti coinvolte”. L’utilizzo della firma digitale senza specifiche verifiche, in particolare, non sarebbe in grado di “garantire l’identità della persona che la sta usando, prestando il fianco a possibili abusi soprattutto con riguardo al rispetto della normativa antiriciclaggio” (Fragonara, La costituzione della start up innovativa s.r.l. con un “click”: luci ed ombre, in www.ilsocietario.it).
Sulla scia di analoghe considerazioni, il Consiglio Nazionale del Notariato (“CNN”), nel luglio 2017, aveva proposto ricorso al TAR del Lazio.
Il TAR si è pronunciato, con sentenza n. 1004 del 2 ottobre 2017, rigettando il ricorso del CNN riconoscendo la legittimità delle nuove procedure digitali ma non escludendo la possibilità della costituzione con atto notarile.
Quando la procedura non funziona
Quello che però ci si dimentica di scrivere (da parte dei numerosi sostenitori della procedura on line) è che il TAR nella medesima sentenza ha accolto la doglianza riguardante il caso di perdita della qualità di startup innovativa e permanenza nella sezione ordinaria del registro delle imprese ovvero quella relativa all’art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016 (“Cancellazione della società dalla sezione speciale”), la cui lettera sancisce che: in caso di cancellazione dalla sezione speciale del registro delle imprese per motivi sopravvenuti, successivi alla valida iscrizione, la società mantiene la sua iscrizione in sezione ordinaria, –senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto-, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile”.
A questo riguardo, va ricordato che, in fase di costituzione con procedura digitale, nelle more delle verifiche, l’ufficio del registro procede all’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria, con la dicitura “start-up costituita a norma dell’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. In caso di mancata iscrizione nella sezione speciale, decade anche l’iscrizione nella sezione ordinaria. Al contrario, ed è questo il punto rilevante, ai sensi del citato art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016, la cancellazione della startup dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti non comporterebbe la cancellazione dalla sezione ordinaria.
La norma in questione è stata contestata proprio perché consentiva, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, il transito automatico della società costituita in forma digitale nella sezione ordinaria del registro delle imprese, in assenza di controlli sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e, dunque, in violazione delle norme di legge sulla costituzione delle società di capitali.
Il TAR, accogliendo la doglianza del CNN, ha affermato l’illegittimità dell’inciso “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto“, contenuto nell’articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo “evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche”. A sostegno di ciò, il TAR sottolinea come la norma che prevede il permanere di una società nella sezione ordinaria del registro delle imprese dopo la perdita della qualifica di startup innovativa (art. 25, comma 16 del D.L. n. 179 del 2012), potesse giustificarsi solo prima dell’introduzione della costituzione digitale, quando le società si dovevano necessariamente costituire mediante atto pubblico. Con l’introduzione dell’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, il sistema è divenuto invece asimmetrico, rendendosi così necessario riaffermare il principio secondo il quale l’iscrizione nella sezione ordinaria può permanere solo se la società possiede i requisiti di forma e di sostanza di una società a responsabilità limitata ordinaria, tra i quali, in particolare, la costituzione mediante atto pubblico. E questo, sottolinea il TAR, al fine di “escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.”.
Quindi, per quanto riportato, si potrebbe tranquillamente dedurre che, in caso di perdita dei requisiti da parte di una startup innovativa ci troveremmo davanti a questi possibili scenari:
– La startup costituita con atto pubblico perdurerebbe in continuità passando automaticamente alla sezione ordinaria del registro imprese (in realtà non si tratta di alcuna automazione in quanto vi è già iscritta);
– La startup costituita con procedura digitale “dovrebbe ripetere l’atto”. Ciò potrebbe aprire a scenari apocalittici che non si risolvono soltanto nel dover affrontare i costi per “ripetere l’atto” ma che portebberro anche condurre alla cancellazione dal registro imprese ed allo scioglimento stesso della società.
Conclusioni
Le nuove procedure di costituzione e modifica online introdotte per le s.r.l. startup innovative hanno l’innegabile valore di semplificare e rendere meno onerosi alcuni fondamentali passaggi societari. Vi sono però alcuni limiti intrinseci.
In primo luogo, la materiale facilità di compilazione dei documenti non può ovviare alla delicatezza e rilevanza delle scelte corrispondenti. La selezione di un’opzione piuttosto che un’altra ha conseguenze importanti sulla vita della società e va fatta con consapevolezza.
Inoltre, la procedura di costituzione in forma digitale incontra un limite non indifferente: quello della permanenza, in capo alla società, della qualifica di startup innovativa: alla luce della sentenza del TAR del 2 ottobre 2017, quando una startup innovativa costituita online perde i requisiti per l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, si rende necessaria, ai fini del mantenimento nella sezione ordinaria, una ripetizione dell’atto costitutivo secondo atto pubblico.
Infine, vista la varietà delle possibili modifiche all’atto costitutivo e dei contenuti delle relative delibere, alcuni casi non sono contemplati nel modello digitale standard e dunque, nelle more di interventi normativi ad hoc, sarà necessario ricorrere comunque alle procedure codicistiche.
