Di cosa si parla
Finanziare Startup e Pmi innovative. Continuiamo il nostro speciale dedicato agli strumenti di finanza straordinaria e innovativa con il secondo contributo. Dopo aver inquadrato e introdotto lo speciale con il contributo di Pier Paolo Vannucci oggi iniziamo ad entrare nel merito degli strumenti con il contributo di Nicola Vernaglione che disegna un quadro rispetto a ordinamento, disciplina e limiti degli SFP (strumenti Finanziari Partecipativi) .
Un contributo tratto dal e-book e dalla master class che entrano ancor più nel dettaglio dell’operatività
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Finanziare Startup e Pmi innovative. Il quadro di riferimento degli SFP
Il Codice Civile al comma sesto dell’art. 2346 introduce e disciplina gli Strumenti finanziari partecipativi. L’obiettivo del Legislatore è stato quello di procedere alla tipizzazione di nuove figure normative con l’obiettivo di realizzare strumenti “misti” che, a ben vedere, non sono altro che specificazioni delle figure già affermate di azioni e obbligazioni (si pensi, infatti, alla disciplina normativa delle obbligazioni convertibili “dirette”), disciplinando strumenti a disposizione delle Startup e Pmi innovative già presenti in altri ordinamenti stranieri come ad esempio i “Convertible Note” e i “Safe” che saranno proprio oggetto dei successivi approfondimenti.
Finanziare Startup e Pmi innovative. SFP e obiettivi del legislatore
È appunto in tale contesto che si è inserito il Legislatore della riforma, il quale, attuando l’art 4, comma 6°, lettera c) della legge delega (L. 3 ottobre 2001, n. 366) ha introdotto gli Strumenti finanziari partecipativi (Sfp) (art 2346, 6° co., c.c.), forieri di novità sul piano operativo e sistematico.
Al quadro fino a quel momento delineato che vedeva protagoniste le figure di azioni e obbligazioni, si aggiunge la categoria intermedia degli Strumenti finanziari partecipativi dai contorni spesso sfuggenti sia per quanto attiene al profilo della “delimitazione della fattispecie” che a quello “della ricostruzione della disciplina”.
Gli articoli del c.c. che si occupano degli strumenti finanziari partecipativi sono i seguenti:
art. 2346, 6° co.;
art. 2349, 2° co.;
art. 2351, 5° co.
Finanziare Startup e Pmi innovative. SFP e art. 2346 C.C.
L’ultimo comma dell’art. 2346 riconosce alla società la possibilità di emettere – a seguito dell’apporto anche di opere e servizi da parte dei soci o di terzi – strumenti finanziari dotati di diritti patrimoniali e/o di diritti amministrativi, fatta eccezione per il diritto di voto nell’ assemblea generale degli azionisti. Saranno, poi, lo statuto ed il Regolamento di Emissione a determinare modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, eventualmente, la legge di circolazione.
Lo scopo perseguito dal Legislatore è desumibile dalla Relazione introduttiva della Riforma societaria, ove al riguardo si prevede che “sempre perseguendo l’obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi utili per il proficuo svolgimento dell’attività sociale ma con soluzione necessariamente coerente con i vincoli posti dalla seconda direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere e di servizi, si è espressamente ammessa la possibilità che in tal caso, fermo rimanendo il divieto di loro imputazione a capitale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi: così nell’ ultimo comma dell’art. 2346”.
Finanziare Startup e Pmi innovative. SFP e art. 2349 C.C.
Il codice all’art. 2349, 2° co., c.c., fissa – in capo all’assemblea straordinaria – il potere di assegnare strumenti finanziari, diversi dalle azioni, ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate. Tali strumenti sono, quindi, dotati di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, fatta esclusione per il diritto di voto nell’assemblea dei soci.
Ferma la succitata impossibilità per i titolari di strumenti finanziari di esprimere il voto in assemblea dei soci il quinto comma dell’art. 2351 c.c. sancisce che tali strumenti potrebbero comunque essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati. In particolare, può essere riconosciuto, secondo modalità stabilite dallo statuto, ai titolari di tali strumenti il diritto di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.
Finanziare Startup e Pmi innovative. SFP e limiti delle norme
Gli Strumenti Finanziari Partecipativi così come delineati dal codice civile, tanto dal punto di vista della fattispecie quanto sul versante della struttura disciplinare, siano piuttosto scarni – ragione per la quale non è agevole definirne i contorni.
Tale scelta minimalista del Legislatore si giustifica con la volontà di lasciare ampio spazio di manovra all’autonomia statutaria della società emittente in misura coerente con quanto già si verifica nelle sfere relative alle azioni e alle obbligazioni.
Tale laconicità del Legislatore, nonché il conseguente ampio respiro riconosciuto alla società di capitali in sede di emissione e regolamentazione di Strumenti Finanziari Partecipativi, ha spinto il Consiglio Notarile di Milano a fornire criteri interpretativi univoci che agevolassero in via definitiva l’uso di questi strumenti nella prassi.
Finanziare Startup e Pmi innovative. SFP e Massime del Notariato di Milano
Le pronunce più significative sono le massime n. 163, 164, 165,166, 167, 168.
L’oggetto di tali pronunce verte principalmente sulle questioni legate all’attribuzione di diritti patrimoniali o amministrativi in capo agli strumentisti, ovvero:
competenza all’emissione di SFP
possibilità di rimborso
possibilità di “apporti finanziari”
possibilità di “conversione a capitale”
diritti collegati
Vogliamo soffermarci sul primo punto oggetto della massima n. 163 e sulla traccia di competenze, delibere, e documenti utili e necessari ad attuare una campagna di emissione di SFP.
Nell’ambito della motivazione la massima chiarisce in maniera esplicita che “L’emissione di strumenti finanziari partecipativi, ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. presuppone la presenza o la preventiva introduzione in statuto di clausole che disciplinano «le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione».
Quindi è assolutamente indispensabile (per procedere all’emissione di SFP) la presenza di una opportuna clausola statutaria che lo preveda.
La massima prosegue “È da considerare equivalente, da questo punto di vista, la presenza di tali clausole direttamente nell’articolato statutario oppure in un «regolamento» allegato allo statuto, che ne costituisca parte integrante, come sovente avviene nella prassi. È invece insufficiente, al fine di consentire l’emissione degli s.f.p., la presenza nello statuto di una clausola che genericamente preveda la possibilità di emettere s.f.p., ma senza delinearne le caratteristiche”.
Quindi, laddove la clausola statutaria prevede in maniera analitica le regole di emissione degli SFP, pur prevedendo la necessita di un “Regolamento” questo non solo non deve essere approvato con le stesse regole delle clausole Statutarie ma non è nemmeno necessario allegarlo allo Statuto.
Il contenuto successivo della motivazione della Massima chiarisce tale concetto in via definitiva. “Ove le clausole statutarie che disciplinano, con il grado di dettaglio richiesto, l’emissione e le caratteristiche degli s.f.p. non siano già presenti sin dalla costituzione della società, la loro introduzione (eventualmente mediante l’allegazione di apposito regolamento) esige una modificazione statutaria, di competenza dell’assemblea straordinaria, ai sensi dell’art. 2365 c.c. (ovvero, aggiungiamo noi, per il caso delle SRL, di una assemblea che preveda la partecipazione del Notaio). Si tratta di una competenza che non può essere delegata all’organo amministrativo, nemmeno in via temporanea: come in caso di emissione di nuove categorie di azioni compete solo all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti ad esse spettanti, così in caso di emissione di SFP. compete sempre all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti di partecipazione spettanti agli SFP i quali a loro volta incidono di riflesso sull’entità e sulla portata dei diritti di partecipazione complessivamente attribuiti agli azionisti.”
Quindi, il quadro di riferimento appare molto chiaro:
- Occorre una opportuna clausola statutaria.
- Se la clausola statutaria non è approfondita rispetto alla regolamentazione degli SFP occorre la predisposizione di un Regolamento da approvare secondo le regole dello Statuto. Il regolamento diviene un allegato dello Statuto.
- Se, al contrario, la clausola statutaria che disciplina la regolamentazione ed emissione di SFP è approfondita ed analitica il regolamento può diventare uno “strumento attuativo” della volontà dei soci (disciplinata dallo Statuto) attuabile attraverso l’assemblea dei soci o l’organo di governo.
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Per oggi ci fermiamo qui.
Nel prossimo articolo approfondiremo l’argomento dei PIR
