Aggiornamenti e approfondimenti startup e pmi. Proseguiamo la nostra “miniserie” di approfondimenti di gennaio con il secondo dei tre articoli. Con il caffè del 17 gennaio abbiamo trattato il tema del nuovo regolamento De Deminimis. Oggi dedichiamo il “caffè” ad un tema abbastanza recente, quello dell’aumento di capitale contestuale alla costituzione.
Aggiornamenti e appofrondimenti startup e pmi. La “fonte di diritto” dell’aumento di capitale contestuale alla costituzione
L’Orientamento societario n. 83/2022 pubblicato del Consiglio Notarile di Firenze Pistoia così recita:
“È legittima la “decisione” – destinata ad avere efficacia dopo l’iscrizione della società e quindi dopo la sua venuta ad esistenza – di aumentare il capitale sociale assunta in sede di atto costitutivo: pur non operando la dimensione corporativa e non essendo possibile applicare le regole organizzative conseguenti – collegialità, principio di maggioranza… – i soci, necessariamente tutti presenti e concordi trattandosi della fase di costituzione, possono decidere l’aumento sotto la condizione dell’iscrizione della società nel RRII”.
Dalla “massima” si evincono alcuni elementi “essenziali” ed altri “sospensivi” alla possibilità di attuare tale aumento di capitale:
1) La presenza di tutti i soci e la conseguente applicazione del principio di maggioranza;
2) il fatto che l’efficacia dell’aumento di capitale contestuale risulti successivamente “alla venuta ad esistenza della società” ovvero con la sua iscrizione al competente Registro Imprese;
3) (aggiungiamo) la verifica che il “capitale iniziale” sia totalmente liberato, nel rispetto dell’art 2481 del codice Civile. (non necessariamente ostativa).
Aggiornamenti e approfondimenti startup e pmi. Perchè un aumento di capitale contestuale
Nel prosieguo della lettura della massima si rilevano alcune possibili motivazioni che possono indurre i soci costituenti a deliberare un contestuale aumento di capitale.
Si fa, ad esempio, riferimento
– alla necessità di prevedere sin da subito un incremento dell’investimento dei soci per poter raggiungere gli obiettivi che la società si è prefissa, partecipare ad una gara o acquistare un bene fondamentale per la futura attività sociale e per cui è indispensabile una provvista finanziaria non immediata, ma in tempi brevi e certi;
– alla necessità di prevedere sin da subito l’ingresso di un nuovo socio la cui partecipazione è fondamentale per il successo dell’intrapresa e che al momento non è stato ancora individuato tra più possibili candidati o non può partecipare all’atto costitutivo (ad esempio perché è un soggetto straniero che non può essere presente o si tratta di una società particolarmente strutturata che ha bisogno di tempi più lunghi per completare il proprio processo decisionale e per attribuire i poteri necessari);
– alla necessità di partecipare ad una procedura competitiva fallimentare per aggiudicarsi un complesso aziendale importante e, nel caso di aggiudicazione, occorreranno rapidamente i danari necessari al versamento del saldo prezzo. L’aumento di capitale già deliberato consentirebbe (una volta costituita la società ed aggiudicato il bene) di procedere subito alla sottoscrizione dello stesso ed al versamento delle somme relative senza dover attendere i tempi di una delibera assembleare e scongiurando l’incertezza di eventuali ripensamenti da parte di alcuni dei soci costituenti.
Aggiornamenti e approfondimenti startup e pmi. Le possibili obiezioni all’aumento di capitale contestuale
Contro l’ammissibilità di una “decisione” di aumento di capitale in sede di atto costitutivo possono essere avanzate varie obiezioni:
– la principale è quella per la quale, stante il disposto dell’art. 2331 c.c., che prevede che la società acquista la personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese, prima di tale momento la società non esiste, non esiste il suo patrimonio separato e non esistono i suoi organi che, pertanto, non possono deliberare alcuna modifica dell’atto costitutivo. Ipotizzare una modifica come quella proposta sarebbe in contrasto con un dato non tanto formale, ma sistematico che non sarebbe possibile forzare: l’aumento di capitale, infatti, non fa parte dell’atto costitutivo, ma è una decisione dell’organizzazione, in un momento quindi successivo alla conclusione del contratto che attiene alla fase della sua esecuzione;
-altra obiezione è: se l’aumento di capitale è una pattuizione dell’atto costitutivo, quale negozio posto in essere dai soci fondatori, si rischierebbe di violare l’art. 2329 c.c., che richiede, tra le condizioni per la costituzione “che sia sottoscritto per intero il capitale“; quale sarebbe, in altre parole, la fattispecie concreta che costituirebbe una violazione di questa norma, se non proprio quella di stabilire un capitale superiore, da offrire ai soci o a terzi, come in un ipotetico aumento di capitale contestuale alla costituzione?
– un’ultima obiezione è quella che vede in un’operazione siffatta un rischio per i soci meno accorti che, nella messe di informazioni ad essi fornite in sede di atto costitutivo (prelazione, gradimento, amministrazione, diritti particolari ecc.), potrebbero vedersi inserita una previsione potenzialmente lesiva della loro posizione nella compagine sociale. Questa obiezione, per quanto suggestiva ed attenta alle esigenze dei soggetti meno preparati, forse prova troppo, perché in questi termini qualsiasi previsione dell’atto costitutivo divergente dallo standard potrebbe comportare questo rischio e perché l’aumento ipotizzato è contenuto e descritto nell’atto costitutivo prima ancora che nello statuto e quindi in una sede in cui i soci possono ancor più facilmente percepirlo.
Aggiornamenti e approfondimenti startup e pmi. Le motivazioni di legittimità dell’aumento di capitale contestuale alla costituzione
Se è vero che, sebbene sino al momento della iscrizione la società non esista sul piano corporativo, essa però esiste sul piano fattuale e contrattuale, per cui con il consenso di tutti i contraenti non si potrebbe affatto escludere la modificabilità del contratto sociale, arrivando così a legittimare anche l’intervento sul capitale. In altre parole, la questione andrebbe quindi vista non sul piano delle regole della società come organizzazione, perché a ciò osterebbe il fatto che essa, appunto, non esiste sino alla sua iscrizione, bensì sul piano delle regole contrattuali, basandosi sulla presenza di tutti i soci e la necessità del consenso unanime, oltre a subordinare l’efficacia della delibera a due condizioni:
1. la venuta ad esistenza della società mediante la sua iscrizione al registro imprese,
2. il versamento integrale del capitale.
Depone a favore di una soluzione positiva anche il fatto che le modificazioni dello statuto e/o dell’atto costitutivo sono ammesse anche prima dell’iscrizione della società, sebbene siano efficaci solo in seguito al suo perfezionamento, come pure è consentito di risolvere per mutuo consenso ex articolo 1372 cod. civ. il contratto sociale anche prima dell’iscrizione. Quindi, se consta il consenso unanime dei soci, tutti presenti all’atto costitutivo, il Notariato toscano conclude per l’ammissibilità della decisione di modificare “ora per allora” il contratto sociale, per quanto attiene al capitale sociale, con una previsione che produrrà i suoi effetti con l’iscrizione della società nel registro delle imprese. Quanto all’obiezione circa la sottoscrizione del capitale sociale, si osserva che il capitale originario fissato al momento della costituzione rimane invariato, con la sola particolarità che i soci stabiliscono in quella stessa sede di aumentarlo ulteriormente, come potrebbero fare anche subito dopo l’avvenuta iscrizione della società, non constando infatti un divieto a deliberare aumenti quando il capitale non sia stato integralmente versato, ma solo a dare esecuzione all’aumento sino a quando il capitale non sia stato integralmente versato; circostanza che, nel caso di specie, viene quindi ottemperata. Da ultimo, ma certamente interessante, è la chiosa che l’Orientamento notarile rivolge alla pubblicità legale di una simile decisione presso il registro imprese, essendo percorribili due differenti soluzioni. La prima, in cui si hanno due pratiche pubblicitarie, dato che la società verrà ad esistenza con un capitale deliberato (in aumento), che è sottoscritto per intero (come da atto costitutivo ante aumento) e versato
(almeno per il 25% ante aumento); poi, a seguito dell’esecuzione dell’aumento, vi sarà una pratica pubblicitaria che darà conto dell’esito dell’aumento del capitale sociale, così come accade per ogni aumento non sottoscritto contestualmente. La seconda soluzione, invece, in cui la modifica del capitale sociale vuole avere efficacia contestualmente all’iscrizione della società richiede anche l’esecuzione dell’aumento – come per l’atto costitutivo – così che la società verrà ad esistenza con il capitale già aumentato, avendosi una sola pubblicità presso il registro imprese.
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Per oggi ci fermiamo qui. Con il terzo approfondimento di gennaio torneremo a parlare dell’aumento delle categorie di quote
