Startup Legal Eccoci al quarto approfondimento dello Speciale “Startup Legal” curato dal Neo Partner e socio di CreazioneImpresa, Andrea Lovato, avvocato e, qualificato Startup Specialist al Master IPSOA.
Dopo aver introdotto l’argomento del “perchè alle startup serve un avvocato“, ovvero dell’importanza di rivolgersi ad un avvocato esperto in materia societaria e contrattuale, (evitando errori che possono trascinarsi lungo il percorso di sviluppo e crescita della società) abbiamo dedicato il secondo approfondimento all’inconsueto tema del “legal design” per poi parlare di Clausole di Stile.
Con il caffè di oggi, Andrea Lovato approfondisce il contenuto di un particolare tipo di contratto, quello di trasferimento delle partecipazioni societarie.
Si tratta di una figura contrattuale molto frequente nell’ambito societario, tanto più nel caso delle Startup innovative per le quali è spesso già prevista o è prevedibile la fuoriuscita dei soci fondatori interessati a monetizzare, affiancati da eventuali soci investitori subentrati in corso d’opera, il successo dell’idea iniziale (la cd. exit).
Posto che le startup innovative si costituiscono nella gran parte dei casi in forma di società a responsabilità limitata, rari essendo i casi di adozione iniziale della figura della società per azioni, tratteremo il caso del trasferimento delle partecipazioni avendo riguardo alle quote.
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Startup Legal. La circolazione delle partecipazioni
Il presupposto di partenza è che la circolazione delle partecipazioni è generalmente libera. Possono essere trasferite per atto tra vivi, quindi per effetto di una compravendita, di una donazione, di una permuta oppure per successione nel caso di morte del socio che detiene la partecipazione.
Nell’ambito della circolazione inter vivos il trasferimento può avvenire a titolo oneroso (caso più frequente) oppure a titolo gratuito come nel caso della donazione. Mentre in quest’ultimo caso l’intervento del Notaio è sempre necessario, dovendosi procedere con atto pubblico, nel caso della compravendita l’atto di trasferimento può avvenire anche per il tramite del commercialista, figura professionale abilitata da apposita legge alla firma dell’atto di trasferimento di partecipazioni in formato digitale.
Startup Legal. Eccezioni alla regola
Se la regola è quella della libera circolazione, le eccezioni a tale regola sono numerose e di frequente se non sistematica applicazione. Queste eccezioni vengono attuate per il tramite di apposite previsioni di deroga contenute nello statuto della società oppure in contratti separati che prendono il nome di patti parasociali.
In questi atti vengono inserite delle previsioni con le quali i soci di una società stabiliscono convenzionalmente limitazioni più o meno ampie alla libera circolazione delle partecipazioni.
Pur non essendo oggetto della trattazione odierna, la scelta in ordine alla collocazione di dette clausole di deroga alla libera circolazione delle partecipazioni non è irrilevante; diverse sono infatti le conseguenze discendenti dall’introduzione di una clausola limitativa all’interno dello statuto sociale ovvero di un patto parasociale sottoscritto da tutti (o parte) dei soci.
Mentre lo statuto è un atto pubblico vincolante per i soci presenti e futuri e per la società stessa, nel caso dei patti parasociali si tratta di accordi tra tutti (o parte) dei soci, come tali vincolanti solo per chi vi ha aderito. Molte altre sono le differenze di efficacia, effetti, durata tra le due ipotesi di collocazione. Qui basti sapere che la scelta di collocare eventuali pattuizioni restrittive della libertà di circolazione delle partecipazioni in uno o nell’altro tipo di atto produce conseguenze pratiche molto diverse.
Startup Legal. Esempi concreti
Evitando in questa sede di introdurre una serie preliminare di distinguo che richiederebbero un approfondimento eccessivo della tematica, possiamo indicare le clausole di intrasferibilità o c.d. di lock-up: si tratta di previsioni che impongono ai soci un divieto di trasferire le proprie partecipazioni fino ad un termine prestabilito, decorrente dalla data di costituzione della società, o da quella di introduzione successiva della clausola oppure dalla data di acquisizione della partecipazione. Ci sono poi delle varianti, a seconda della durata limitata o indefinita del divieto o della previsione di intrasferibilità delle partecipazioni solo nei confronti di determinati soggetti o per il tramite di determinati negozi giuridici (ad esempio divieto di trasferimento a titolo gratuito).
Affini a quest’ultimo tipo di clausole sono altre previsioni molto diffuse nella prassi: le clausole di gradimento con le quali viene subordinato il trasferimento della partecipazione al preventivo consenso di organi sociali o di altri soci. Anche in questo caso abbiamo delle possibili varianti a seconda della sottoposizione a limiti e condizioni del placet.
Abbiamo poi la prelazione. In questi casi il socio intenzionato a trasferire la propria partecipazione sociale deve preventivamente comunicare agli altri soci la sua intenzione, indicando le condizioni ed i termini a cui è intenzionato a cedere la propria partecipazione ad un terzo. Questo tipo di clausole sono scritte in modo da regolare tutto il procedimento per consentire agli altri soci di sostituirsi al terzo potenziale acquirente delle partecipazioni e, in mancanza, prevedere la valida cessione al terzo della partecipazione.
Lo scopo delle clausole fin qui descritte è evidentemente quello di conservare e mantenere invariata la composizione dei soci ed impedire o condividere l’ingresso nella compagine sociale di nuovi soci.
Startup Legal. Previsioni in vista della exit
Qui vengono in considerazioni altre clausole di limitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali. Si tratta delle clausole di co-vendita (altrimenti dette di tag along) e di trascinamento, dette anche di drag along. Si tratta di clausole accomunate dalla finalità di consentire il disinvestimento al momento opportuno e alle migliori condizioni di realizzo possibile, rappresentando quindi una forma di incentivazione all’investimento.
In estrema sintesi, la clausola di tag along consiste nella previsione che attribuisce il diritto ai soci (generalmente di minoranza) di vendere insieme ai soci (generalmente di maggioranza), la propria quota alle medesime condizioni negoziate dai soci di maggioranza; in questo modo i titolari di quite di minoranza del capitale sociale approfittano delle condizioni economiche ottenute dal socio di maggioranza. Il vantaggio è evidente: nel caso di cessione della sola propria partecipazione sociale, i soci di minoranza ragionevolmente spunterebbero condizioni peggiori di quelle che otterrebbero giovandosi della predeterminazione di un prezzo unitario di vendita dell’intero capitale sociale; e tutto questo senza nemmeno avere necessità di sedere al tavolo negoziale.
Identica, ma di segno contrario, è la struttura delle clausole di trascinamento o di drag along. Si tratta di previsioni che attribuiscono il diritto ad un socio intenzionato a cedere la propria partecipazione a terzi -in genere il socio di maggioranza o detentore di una soglia determinata e rilevante di capitale sociale- di obbligare gli altri soci (di minoranza) a cedere, a loro volta, le loro partecipazioni alle medesime condizioni.
In questo caso viene favorita la vendita per il socio di maggioranza, posto che il terzo acquirente riesce ad ottenere una partecipazione maggioritaria o totalitaria nel capitale sociale della società, evitando di doversi trovare in società con una minoranza di soci non graditi, specie se titolari di diritti particolari scomodi per il terzo investitore.
Inutile dire che anche in questi casi esistono poi delle distinzioni e strutturazioni di questo tipo di clausole; basti sapere che la costruzione delle clausole di co-vendita e trascinamento e la loro integrazione con altre clausole, ad esempio quella di prelazione, possono essere adattate e conformate agli interessi degli uni o degli altri soci.
Startup Legal. Altri esempi di clausole limitative
Ci sono clausole che possono prevedere l’insindacabile obbligo e rispettivamente diritto di acquisto o di vendita di una partecipazione. E’ il caso dell’opzione. Con tali clausole (invero si tratta di un vero e proprio contratto nel contratto), viene attribuito ad un socio il diritto di vendere (put) ad un altro socio (che deve acquistare) la propria partecipazione societaria a condizioni già prestabilite, ricollegata al raggiungimento di una certa data o al verificarsi di determinati eventi. Viceversa, nel caso di opzione di acquisto (call) il diritto attribuito al socio titolare dell’opzione è quello di acquistare la quota di un altro socio (che deve vendere), sempre a condizioni prestabilite e ricollegate ad una certa data o evento futuro.
Startup Legal. Violazione dei patti
Occorre tornare alla distinzione iniziale in merito alla collocazione delle clausole, a seconda che siano state previste nello statuto o in un patto parasociale. In questo secondo caso, stante la natura meramente obbligatoria delle pattuizioni parasociali, la violazione di una clausola contenuta in tali atti produce una responsabilità meramente obbligatoria di natura risarcitoria. In altre parole, la partecipazione ceduta ad un terzo in violazione della previsione limitativa non può essere rivendicata presso il terzo cessionario che acquista la partecipazione.
Diversamente, nel caso di violazione della medesima clausola contenuta nello statuto, oltre a determinare un obbligo risarcitorio per il socio che ha agito in violazione della clausola statutaria, l’alienazione della partecipazione non sarà opponibile agli altri soci né alla società.
Per ora ci fermiamo qui. Continueremo il nostro speciale parlando di proprietà intellettuale della società e la sua tutela.
