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Aprire e creare una startup. L’aumento di capitale contestuale
Continuiamo il nostro ottavo speciale del 2024 dedicato alla creazione di una startup mantenendo il nostro format: approccio avanzato, unito a consigli pratici.
Dopo aver parlato “dei mesi ideali per costituire“, oggi Nicola Tracanella tratta un’altra particolarità dalla fase di costituzione ancora poco conosciuta ma di grande impatto, vale a dire l’aumento di capitale contestuale alla costituzione.
Si tratta, in sostanza, di un aumento di capitale deliberato dai soci già in sede di atto costitutivo.
E’ possibile farlo? A quali condizioni? Quali sono i vantaggi di una procedura di questo tipo?
In questo articolo risponderemo a queste e ad altre domande, con la certezza di fornire indicazioni utili e pratiche che possano generare indiscutibili vantaggi per chi si sta avvicinando alla costituzione di una startup.
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Aprire e creare una startup. E’ possibile l’aumento di capitale contestuale?
Per rispondere a questa e altre domande, ci viene in aiuto l’Orientamento societario n. 83/2022 del Consiglio Notarile di Firenze Pistoia, in base al quale “È legittima la “decisione” – destinata ad avere efficacia dopo l’iscrizione della società e quindi dopo la sua venuta ad esistenza – di aumentare il capitale sociale assunta in sede di atto costitutivo: pur non operando la dimensione corporativa e non essendo possibile applicare le regole organizzative conseguenti – collegialità, principio di maggioranza… – i soci, necessariamente tutti presenti e concordi trattandosi della fase di costituzione, possono decidere l’aumento sotto la condizione dell’iscrizione della società nel RRII”.
Il Consiglio Notarile di Firenze Pistoia ci indica anche le condizioni per deliberare l’aumento di capitale in sede di costituzione, vale a dire:
- la presenza di tutti i soci, non è una decisione che si può prendere a maggioranza;
- il fatto che l’efficacia dell’aumento di capitale contestuale sia successiva “alla venuta ad esistenza della società”, ovvero alla sua iscrizione al competente Registro Imprese;
- (aggiungiamo) la verifica che il “capitale iniziale” sia totalmente liberato, nel rispetto dell’art 2481 del codice Civile.
In merito al primo punto, occorre ricordare che l’atto costitutivo è una sorta di “assemblea plenaria” nella quale i soci sottoscrivono i patti che regolano la vita della società ed i rapporti tra questa ed i soci. Sottoscrivono quindi un contratto sociale, e prendono decisioni quali: la forma dell’organo amministrativo e le persone che ne faranno parte; la durata del primo esercizio; il versamento integrale o parziale del capitale iniziale ecc…
Perché allora negare che in questa stessa riunione non possano anche prendere altre decisioni?
Ovviamente, una decisione che riguarda la società presuppone la sua esistenza, quindi correttamente l’Orientamento pone la condizione che la società sia venuta ad esistenza per effetto dell’iscrizione nel Registro Imprese.
Occorre però dar conto di una seconda condizione, vale a dire che i versamenti dovuti per il capitale iniziale (ante aucap) siano stati interamente eseguiti (quindi, che le quote o azioni siano interamente liberate), per rispettare anche il dettato dell’articolo 2481 cc.
Aprire e creare una startup. Le ragioni di un aumento di capitale contestuale
Cerchiamo adesso di capire perché l’aumento di capitale contestuale può essere vantaggioso rispetto alla procedura “ordinaria”, ovvero in due step successivi: prima l’atto costitutivo e, in un secondo momento, l’atto del solo aumento di capitale. Oltre all’ovvia considerazione che si risparmia qualcosa in termini di onorari notarili, è lo stesso Orientamento 83/2022 ad indicare alcune possibili motivazioni.
Si fa, ad esempio, riferimento
– alla necessità di prevedere sin da subito un incremento dell’investimento dei soci per poter raggiungere gli obiettivi che la società si è prefissa; partecipare ad una gara o acquistare un bene fondamentale per la futura attività sociale e per cui è indispensabile una provvista finanziaria non immediata, ma in tempi brevi e certi;
– alla necessità di prevedere sin da subito l’ingresso di un nuovo socio la cui partecipazione è fondamentale per il successo dell’intrapresa e che al momento non è stato ancora individuato tra più possibili candidati o non può partecipare all’atto costitutivo (ad esempio perché è un soggetto straniero che non può essere presente o si tratta di una società particolarmente strutturata che ha bisogno di tempi più lunghi per completare il proprio processo decisionale e per attribuire i poteri necessari);
– alla necessità di partecipare ad una procedura competitiva fallimentare per aggiudicarsi un complesso aziendale importante e, nel caso di aggiudicazione, occorreranno rapidamente i danari necessari al versamento del saldo prezzo. L’aumento di capitale già deliberato consentirebbe (una volta costituita la società ed aggiudicato il bene) di procedere subito alla sottoscrizione dello stesso ed al versamento delle somme relative senza dover attendere i tempi di una delibera assembleare e scongiurando l’incertezza di eventuali ripensamenti da parte di alcuni dei soci costituenti.
Ultima (ma non ultima) considerazione riguarda la constatazione che sugli aumenti di capitale effettuati da persone fisiche è possibile usufruire della detrazione fiscale del 50% in luogo di quella del 30%.
Un aumento di capitale contestuale consente quindi di godere della detrazione maggiorata, laddove al contrario un versamento cumulativo come capitale iniziale godrebbe solo della detrazione 30%.
Aprire e creare una startup. Alcune possibili obiezioni all’aumento di capitale contestuale
Contro l’ammissibilità di una “decisione” di aumento di capitale in sede di atto costitutivo possono essere avanzate varie obiezioni:
– la principale è quella per la quale, stante il disposto dell’art. 2331 c.c., che prevede che la società acquista la personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese, prima di tale momento la società non esiste, non esiste il suo patrimonio separato e non esistono i suoi organi (compresa l’assemblea dei soci) che, pertanto, non possono deliberare alcuna modifica dell’atto costitutivo. Ipotizzare una modifica come quella proposta sarebbe in contrasto con un dato non tanto formale, ma sistematico che non sarebbe possibile forzare: l’aumento di capitale, infatti, non fa parte dell’atto costitutivo, ma è una decisione dell’organizzazione, in un momento quindi successivo alla conclusione del contratto che attiene alla fase della sua esecuzione;
– altra obiezione è: se l’aumento di capitale è una pattuizione dell’atto costitutivo, quale negozio posto in essere dai soci fondatori, si rischierebbe di violare l’art. 2329 c.c., che richiede, tra le condizioni per la costituzione “che sia sottoscritto per intero il capitale“; quale sarebbe, in altre parole, la fattispecie concreta che costituirebbe una violazione di questa norma, se non proprio quella di stabilire un capitale superiore, da offrire ai soci o a terzi, come in un ipotetico aumento di capitale contestuale alla costituzione?
– un’ultima obiezione è quella che vede in un’operazione siffatta un rischio per i soci meno accorti che, nella messe di informazioni ad essi fornite in sede di atto costitutivo (prelazione, gradimento, amministrazione, diritti particolari ecc.), potrebbero vedersi inserita una previsione potenzialmente lesiva della loro posizione nella compagine sociale. Questa obiezione, per quanto suggestiva ed attenta alle esigenze dei soggetti meno preparati, forse si spinge troppo in là, perché in questi termini qualsiasi previsione dell’atto costitutivo divergente dallo standard potrebbe comportare questo rischio e perché l’aumento ipotizzato è contenuto e descritto nell’atto costitutivo prima ancora che nello statuto e quindi in una sede in cui i soci possono ancor più facilmente percepirlo.
Aprire e creare una startup. L’aumento di capitale contestuale è possibile
Se è vero che, sebbene sino al momento della iscrizione, la società non esiste sul piano corporativo, essa però esiste sul piano contrattuale, per cui con il consenso di tutti i contraenti non si potrebbe affatto escludere la modificabilità del contratto sociale, arrivando così a legittimare anche l’intervento sul capitale. In altre parole, la questione andrebbe vista non sul piano delle regole della società come organizzazione, perché a ciò osterebbe il fatto che essa, appunto, non esiste sino alla sua iscrizione, bensì sul piano delle regole contrattuali, basandosi sulla presenza di tutti i soci e la necessità del consenso unanime (oltre a subordinare l’efficacia della delibera alle condizioni già viste sopra).
Depone a favore di una soluzione positiva anche il fatto che le modificazioni dello statuto e/o dell’atto costitutivo sono ammesse anche prima dell’iscrizione della società, sebbene siano efficaci solo in seguito al suo perfezionamento, come pure è consentito di risolvere per mutuo consenso ex articolo 1372 cod. civ. il contratto sociale anche prima dell’iscrizione. Quindi, se consta il consenso unanime dei soci, tutti presenti all’atto costitutivo, il Notariato toscano conclude per l’ammissibilità della decisione di modificare “ora per allora” il contratto sociale.
Quanto all’obiezione circa la sottoscrizione del capitale sociale, si osserva che il capitale originario fissato al momento della costituzione rimane invariato, con la sola particolarità che i soci stabiliscono in quella stessa sede di aumentarlo ulteriormente, come potrebbero fare anche subito dopo l’avvenuta iscrizione della società.
Non esiste infatti un divieto deliberare aumenti di capitale quando esso non sia stato integralmente versato, ma solo a dare esecuzione all’aumento sino a quando i versamenti precedenti non siano ancora stati integralmente eseguiti;
Ricordiamo a tale proposito che un aumento di capitale è costituito da 3 momenti distinti:
– la delibera, con cui i soci decidono di aumentare il capitale;
– la sottoscrizione, con cui alcuni soggetti (che possono essere già soci o anche soggetti terzi, qualora la delibera lo ammetta) dichiarano di voler versare il capitale;
– il versamento
Ebbene, ciò che è vietato dall’attuale ordinamento è il fatto di “dare esecuzione” all’aumento di capitale, quindi di effettuare il versamento, al contrario, non è impedito di assumere la decisione e nemmeno di individuare i sottoscrittori dell’aumento
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Per oggi ci fermiamo qui.
Nel caffè della prossima settimana Ezio Este degli aspetti pratici e dei vantaggi dell’iscrizione contestuale
