Le previsioni di un term sheet. Parte II
Nel precedente post abbiamo parlato delle previsioni del term sheet che riguardano i termini e le modalità di partecipazione e la valutazione premoney.
Con questo completiamo l’argomento senza alcuna ovvia pretesa di esaustività, trattando degli altri elementi da tenere in considerazione trattati nell’unico capitolo dei milestones. 

I Milestones ovvero traguardi intermedi
Nelle trattative con investitori istituzionali, (ma nulla esclude che la previsione di milestones possa essere adottate anche con piccoli investitori privati), accade spesso che l’investimento complessivo programmato, ovvero preventivato e promesso, sia diviso in tranches, la cui effettiva erogazione dipenderà dal raggiungimento di predeterminati traguardi (milestones) di carattere tecnico e/o commerciale ovvero economico/finanziaria (le c.d. metriche). Lo scopo di tale consuetudine è chiaramente quello di ridurre ovvero controllare il rischio di investimento. Il ricorso alle metriche cui ancorare la decisione in ordine alla prosecuzione dell’investimento, infatti, può fornire utili indicazioni sulle probabilità di successo dell’impresa nel suo insieme, oltre che costituire uno strumento di monitoraggio dell’andamento della società finanziata. Il mancato o parziale raggiungimento della milestone potrà provocare due conseguenze (ovviamente da definire contrattualmente):
a) liberare completamente l’investitore dall’obbligo di erogare la tranche di investimento collegata al raggiungimento del milestone programmato
b)ridefinire proporzionalmente l’intervento finanziario in relazione al livello di milestone raggiunto.

Ciò non significa, tuttavia, che tutto l’investimento “vada a monte”, ma semplicemente che continui a termini e condizioni diverse da quelle precedentemente negoziate. 

Organi sociali
Nello Statuto della Società (o nei patti parasocialida utilizzare come traccia per modifiche statutarie) è possibile inserire alcune clausole che riguardano “diritti particolari di alcuni soci” così come nel Regolamento di emissione di SFP è possibile definire alcuni diritti particolari per i possessori/sottoscrittori di questi.

Tra tutte le possibili fattispecie, qualora già all’origine si pensi di far ricorso a capitali esterni è possibile inserire particolari clausole che  spesso riconoscano il diritto di nomina di un determinato numero (generalmente minoritario) di componenti del Consiglio di Amministrazione della società (e, se previsto, del Collegio Sindacale), i quali non ricevono, almeno nella maggioranza dei casi, deleghe operative, ma il cui consenso è necessario affinché gli amministratori delegati possano porre in essere determinate operazioni. Le finalità che spingono gli investitori a chiedere il diritto di nomina sono legate, in primis, alla possibilità di concorrere con i founders alla definizione delle linee strategiche del business, costituendo un rapporto fiduciario utile alla creazione di valore, e, solo secondariamente, alla necessità di avere strumenti di monitoraggio interno. La necessità di monitoraggio, tuttavia, cessa di avere importanza al crearsi di un clima di collaborazione tra i founders e i rappresentanti degli investitori

Alcune delle tipologie di operazioni per le quali può essere richiesto il preventivo consenso dei componenti del CdA designati dagli investitori possono riguardare:

– l’attribuzione di deleghe operative;

– la predisposizione del bilancio di esercizio, del business plan o del budget;

– le operazioni aventi ad oggetto la proprietà intellettuale della società;

– l’assunzione di debito;

– la definizione di piani di stock option;

– l’assunzione ed il licenziamento di personale dirigente;

–  le operazioni straordinarie in genere.

Reportistica
Oltre al normale potere di controllo e diritto di informazione stabilito dal Codice Civile in favore dei soci di una Srl , nel caso si faccia ricorso a capitali provenienti da investitori esterni, sarà necessario prevedere ulteriori elementi che permettano lo specifico monitoraggio dell’investimento. Ciò presuppone che la società fornisca informazioni concernenti la situazione finanziaria e l’andamento del business in genere. Tipicamente si richiedono reports mensili di carattere essenzialmente qualitativo e reports trimestrali analitici e quantitativi, contenenti gli aggiornamenti sulle voci di conto economico e sulla posizione finanziaria della società. Ulteriori informazioni utili emergono in occasione delle riunioni assembleari e del Consiglio di Amministrazione, nonché durante le riunioni periodiche programmate e definite anche in maniera extracontrattuale soprattutto in termini di periodicità.

Termini della Exit
Generalmente, (sempre per gli investitori istituzionali) l’investimento nella startup è temporaneo (mediamente 5 anni), in quanto connaturato a fini speculativi ed è ovviamente finalizzato al conseguimento di un capital gain attraverso la cessione della partecipazione detenuta. È sin troppo evidente come la fase dell’exit, non essendo la società quotata ed essendo la partecipazione dell’investitore di solito minoritaria, sia particolarmente delicata e generalmente rischiosa. Una delle garanzie che gli investitori istituzionali richiedono sempre è la cosiddetta clausola lockup. Essendo l’investimento basato in maniera preponderante sulla valutazione delle capacità tecniche e di gestione dei founders, la clausola prevede il divieto di cedere temporaneamente la loro partecipazione (lock up) questo per assicurare che i fondatori rimangano interessati all’andamento della società, evitando, al contempo, che la cessione a terzi della loro partecipazione, di solito di maggioranza, abbia ripercussioni sul valore della partecipazione detenuta dagli investitori.

L’eventuale dismissione della partecipazione è influenzata dall’inserimento diclausole di: prelazione(la compagine sociale dovrà essere preferita a terzi, a parità di condizioni, nell’acquisto della partecipazione sociale del socio cedente);

clausolatag along (i soci non cedenti potranno chiedere che il socio cedente – intenzionato ad alienare, totalmente o parzialmente, la propria partecipazione a terzi – procuri l’acquisto anche della loro partecipazione; tipicamente questo diritto viene acquisito dal solo investitore a tutela del proprio investimento di minoranza);

clausola drag along (i soci, ove ciò sia richiesto, saranno tenuti a trasferire a terzi l’intera partecipazione o parte di essa qualora l’investitore riceva da terzi offerte d’acquisto per il 100% della società o per una partecipazione comunque superiore a quella dallo stesso detenuta).

Divieto di concorrenza
È ormai standardizzata la presenza, nel term sheet  di clausole che impegnano founders e management ad astenersi dal concorrere con la società investita. Il valore che l’investitore intravede nella società è intrinsecamente collegato con l’idea, la tecnologia e la capacità di svilupparla dei responsabili della gestione. Ai founders, in quanto membri operativi nella gestione dell’impresa, può essere chiesto, quindi, l’impegno a dedicarsi in via esclusiva all’iniziativa imprenditoriale.

Patto di riservatezza
 Le informazioni riservate, oggetto di conoscenza e scambio tra investitori, la società e i founders, sono soggette ad obblighi di non divulgazione. L’accordo di riservatezza è generalmente sottoscritto prima che inizi la fase di valutazione relativa alla fattibilità dell’investimento. Qualora accordi di tal fatta non siano stati precedentemente conclusi in via autonoma, l’obbligo di confidenzialità viene incluso nel term sheet.

Due diligence
La sottoscrizione del term sheet è prodromica all’analisi tecnica, commerciale, finanziaria e legale della società (due diligence), finalizzata a valutare l’azienda ed il suo business e può essere posta in essere dall’investitore con l’ausilio dei propri consulenti. Nella prassi l’investitore indica alla società i documenti e le informazioni che desidera ricevere ed analizzare. Potendo la due diligence protrarsi anche per diversi mesi, correlato alla stessa è l’obbligo di astenersi dal condurre trattative con altri potenziali investitori durante la fase di due diligence e per tutta la durata delle trattative.

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Nicola Vernaglione